Search This Blog

Tuesday, September 24, 2013

Articol ZF - Valentin Mircea, "rebelul” de la Consiliul Concurenței și-a dat demisia după patru ani

Valentin Mircea, „rebelul“ de la Consiliul Concurenţei, şi-a dat demisia după patru ani

ieri, 21:19Autor: Adelina Mihai
Valentin Mircea, avocatul care ocupa din mai 2009 funcţia de vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei, va părăsi instituţia la finele acestei luni, ca urmare a unor nemulţumiri legate de „atitudini ale instituţiei“ care nu corespundeau principiilor sale.
„Au fost cazuri în care am fost în dezacord cu ei, iar în ultima perioadă am resimţit o oboseală. Venind din sectorul privat, aveam o abordare mai di­namică, pe care unii colegi nu o aveau, de aceea unele discuţii se pre­lungeau de la câteva zile la câteva luni, în con­tradicţie cu mo­dul meu de lucru. Per an­sam­blu însă, expe­rien­ţa în cadrul Con­siliu­lui Concurenţei a fost ca o şcoa­lă pentru mine, am învăţat foarte mul­te lucruri care îmi vor fi de folos de-acum încolo“, a spus Valentin Mircea.
El a fost oficialul „rebel“ al Consiliului Concuren­ţei, având în vedere că îşi exprima punctele de vedere într-un mod considerat poate prea direct pe teme legate de concurenţă, încălcând cutuma din administraţia publică, unde declaraţiile „tari“ sunt făcute doar de şeful instituţiei.
Din poziţia pe care o avea în cadrul Concurenţei, el a fost foarte activ pe zona de telecomunicaţii, participa la conferinţe şi îşi exprima opiniile pe toate subiectele de interes din industrie, de la cum ar trebui să evolueze tarifele de inter­co­nec­tare până la impactul intrării pe piaţa de servicii TV a Orange. O parte din punctele sale de vedere erau publicate şi pe un blog.
Licenţiat în Drept la Universitatea din Bucureşti, Valentin Mircea spune că, de acum încolo, se va ocupa de studii şi cercetări în domeniul concurenţei, în cadrul Centrului de Studii în Dreptul Concurenţei al Facultăţii de Drept din Universitatea Bucureşti. Ca realizări notabile în ultimii ani la Consiliul Concurenţei, el a precizat că a contribuit la modificarea şi modernizarea legislaţiei de concurenţă, creşterea vitezei de investigare a faptelor anti-concurenţiale, promovarea regulilor de concurenţă şi reforme în activitatea internă a Consiliului Concurenţei.
În perioada 2000- 2009, el a acordat asistenţă juridică membrilor Parlamentului şi Guvernului în redactarea unor proiecte de lege care priveau şi mediul de afaceri, dar a lucrat şi cu reprezentanţa Băncii Mondiale din România. Timp de doi ani (1997- 1999), el a fost avocat în cadrul firmei de consultanţă fiscală şi audit KPMG România, iar din 1999 până în 2003 a lucrat pentru casa de avocatură britanică Sinclair Roche and Temperley, devenită ulterior Stephenson Howard. În 2003, şi-a fondat propria firmă de avocatură, cu specializare în dreptul fiscal, dreptul energiei, dreptul muncii, dreptul mediului şi dreptul medical.
Acest articol a apărut în ediţia tipărită a Ziarului Financiar din data de 20.09.2013

Thursday, September 19, 2013

I decided to take a break. It is a matter of principles.

This is not a post – it is an announcement, a message and a brief report regarding my activity as Vice-President of the Romanian Competition Council.  At the end of September 2013, I shall take a break from the Competition Council, after 4 and half years period, started in May 2009. 

The reasons for this decision are of personal nature.   On one hand I want to dedicate from now on to studies and researches in the competition area, mainly at the Center for Studies in Competition Law at the Bucharest University and to follow post-doctoral studies at a European university. 
My list of project is extended and it includes, on the medium term, an ambitious project for a treaty on competition law.
On the other hand, I have a certain discontent with respect to the current realities in the Romanian Competition Council and with respect to several approaches of the institution, which do not match with its mission, the applicable procedures and to my personal principles.  I shall not provide details on my discontents but I can say that it is about events which took place recently, where the competition authority either did not act properly (at least in my opinion), or acted without solid arguments.  Although I am aware of the fact that misjudgments do happen – and these could be equally mines  - I also believe that there are limits and that persons in public positions must act always in accordance with their ”job description”, firmly but also in full respect of the norms, insulated from their subjective views or any additional element which has no direct connection to the respective case.   

I believe in principles and in the fact that these must be observed even when they seem to be rather burdensome.  The principles and the rules issued for their application do have this feature of rigidity but we also should be aware that in the absence of this rigidity the principles would lack the necessary strenght and they would transform in a soft material, easy to be modeled and shaped according to the wishes and the interests of everyone.  This is not an option for a state where the rule-of-law prevails.
With regard to the Romanian Competition Council I believe that its activities and results have the same importance as the activities and the results of institutions such as the National Bank of Romania, the Constitutional Court or the Prosecutor’s Office.  The Competition Council is an institution which is essential to the market economy and the market performance may be influenced to a significant degree by the activities and the performance of the Competition Council. 

Because the position I held is a public position, it is normal to present to everybody a brief report of the activities performed in this position for the duration of my mandate.  From a personal standpoint I had plenty of professional achievements in this period and the best results in my career so far.  I shall remain with the satisfaction that I contributed to the rebirth of the Romanian Competition Council and to its transformation in an institution which is both feared and respected, as it should be, to the benefit of the respect of the competition rules.  In 2009 I accepted to join the Competition Council because I was both aware of its strong points and the role it was meant to play and to the reality that the effective performance of this institution was below the expectations.  The Romanian Competition Council was either the “sleeping beauty” or the “sleeping beast”, depending on the part of the barricade from which the Council was considered. 

When I got to RCC I found both good and bad things. I discovered that there are some very professional and dedicated people in the staff but I also noticed quickly that a large part of the staff lacked motivation and impetus for delivering better results and achieving the results required from an efficient competition authority.  The speed of the investigations was slow, the procedures were more bureaucratic than they should have been and the communication both inside RCC and with the outside stakeholders was poor and most often lacked consistency.
So, together with the colleagues from the Board I embarked in an ambitious, although necessary, endeavor in order to make RCC a reputable and efficient institution.  Among the first things to be done was to upgrade the competition legislation, which was lagging behind the EU legislation and lacked some instruments and provisions which were already widely used across the European Union.  The amendments to the Romania Competition Law took considerable efforts and time (almost the entire years 2010 and 2011) but the effort was worth and, besides, it was shared by a large number of people from the RCC staff and also from outside - the amendments were prepared in a close collaboration with the stakeholders, especially with AmCham, which was always open to us and provided quick and useful feed-back. I must say that we were not always in agreement with the private stakeholders but even when their proposals were not accepted, we took the effort to explain why a specific provision was introduced or not.  Besides the competition law, which incurred amendments for some 90% of its provisions, we had to revisit and to amend the huge volume of secondary norms issued by RCC in application of the law.  I had the honor of coordinating all this delicate and complex reform process but I have to say that the merit for the good things in the new regulations belongs to my colleagues in the drafting team, whilst I had just the role of a coach (sometimes, a player too but in short this was a team effort!). Like any coach, I assume responsibility for the bad or unclear provisions in the new legislation!
A second line of action was to enhance the enforcement of the competition rules and to apply them in a strict, although proportionate way.  In order to achieve this, we provided more specific and detailed fining guidelines, so that each infringement receives the sanction it deserves, nothing more or less. The staff was encouraged to investigate in an objective manner and outside any interference from the management.  As a result, the number of finalised cases increased and so did the amount of the total fines (although we never set this as a goal or even indicator of the RCC activity).   New investigations were opened, in markets not touched before and involving companies with a large impact on the economy and the consumers.  In the same time, based on the new provisions introduced in the Competition Law, in line with the legislation and practice in the European Union, RCC started to use alternative instruments, such as the commitments in order to finalize investigation in a faster manner and to re-establish the competition process in the respective markets.  

A third line of action was represented by advocacy and communication.  RCC opened its windows to the private and public stakeholders and allowed the free flow of ideas and arguments in both directions.  I have to disclose that this openness has been greeted with reserve and even opposition from some of the staff, as they thought that a public authority should live behind the thick walls of its fortress and fire, from time, to time, from there, without shaking hands with people outside the walls.  The Board had a different approach and considered that a correct and transparent flow of ideas would be beneficial for both sides and would help achieving our goals as a competition authority.
RCC not only stepped outside the walls but it also increased its impact and activities across the borders of Romania and I can give as examples the activities in which I was involved in the International Competition Network, the European Competition Network, OECD and the assistance provided to the Republic of Moldova for the drafting of its first state aid law and of a new competition law, aligned with the regulations of the European Union.  
All these activities were accompanied by a tedious internal reform of RCC, aimed at preparing the authority for the important mission it has in the market economy. RCC has been, in 2010 and 2011 in a functional review, made by a team of experts from the World Bank.  There were 6 public authorities and ministries from Romania involved in similar reviews at that time but I have to say that RCC was the only which volunteered for this review. RCC also received one of the highest evaluations from the public authorities subject to the audit of the World Bank. As a follow-up, the World Bank was called in in 2012 to assist with the implementation of the action plan which incorporates the conclusion of the review, based on a financing from the European Union (PODCA). 
On the side of the efforts of RCC as an institution, I made some efforts to stimulate the higher education in respect of the competition law and economics in the Romanian universities. I initiated and I was able to start the activity of a Center for Studies in Competition Law at the Law Faculty of the Bucharest University, the first of this kind in a Romanian university.  The merit for this belongs to the dean of the Law School, Professor Flavius Baias, to Professor Sorin David and to Professor Adriana Almasan.  
As I noticed the need for a better competition culture, I wrote several articles and even a book, in this period, on the sense and the application of the competition rules and I had speeches at various conferences, on competition-related issues.
These are, briefly, the activities I had during my mandate at the Romanian Competition Council.  I do not praise them, I only mention them.  It is up to everyone to consider whether they meant something and if there are result which would justify the position I held and the public money from which I have been paid.  I personally consider that I did nothing more than to start building, alongside my colleagues from the Romanian Competition Council, the road towards a stronger, more powerful and fairer institution.  But roads are of no use if they do not lead to any destination or too much time is required to reach that destination.  Thus, it is the duty of the colleagues which remain at RCC and of those who will later join the team to continue advancing on this road and to reinforce it. 
I shall return always with an open heart and I am convinced that the high level of activity from the previous years shall continue, due to the remarkable qualities of the staff, above many other public authorities (no offence to the colleagues in other public authorities!) I heard opinions from colleagues in RCC, saying that they regret my decision to leave the Council.  Equally, there might be persons, within or outside the Competition Council which receive this with joy.  To both categories I have to tell that the real strength of an institution does not reside in a person or another but in the force of the assembly and in the human and professional skills of those who are part of the staff.  And the conditions in the case of the Romanian Competition Council are very good, which justifies my trust that the activity to enforce the competition rules shall be as vigorous as today and even more intense than it used to be. 
At the moment of this break, I would like to thank mainly to my colleagues in the Romanian Competition Council but also to those with whom I came across during my mandate at RCC – persons from other public authorities or from private undertakings, people from academia and from the media.  I say to all of them: all the best! 

UPDATE. Am decis să iau o pauză. Este vorba de principii.

Astăzi mi-am luat rămas bun de la colegele și colegii de la Consiliul Concurenței.  A fost un moment mult mai dificil decât mă așteptam. Probabil că am devenit sentimental și adevărul este că dincolo de vivacitatea și exprimarea directă am și eu sentimente și rezonez cu cei din jurul meu.  
Astăzi m-a impresionat mai ales numărul foarte mare de colegi cărora le părea sincer rău de plecarea mea și spre marea mea surprindere am văzut chiar și lacrimi! Ce Dumnezeu, doar este vorba de o autoritate publică de control care dispune de cu multă forță și se presupune că oamenii de la Consiliul Concurenței sunt niște duri!  Sunt însă, înainte de toate, oameni, cu calități și defecte, cu vise și dezamăgiri, cu preferințele și antipatiile lor. Pentru toate aceste trăsături, pentru modul în care am lucrat și pentru că și-au arătat încă o dată umanitatea astăzi, îi iubesc, îi prețuiesc și îi voi păstra în mintea și în inima mea. Pe cei care mă apreciază cât și pe cei care nu mă plac - eu nu fac asemenea diferențieri. 
I-am asigurat pe toți că nu ne despărțim, ci vom continua să fim colegi și prieteni. Investiția mea în activitățile desfășurate la Consiliul Concurenței a inclus oricum mult suflet și nu voi renunța la ceea ce am început să realizăm: o autoritate de concurență puternică și profesionistă. 
Drumul pe care îl avem cu toții în față este însă la fel de important ca cel lăsat în urmă.
Mulțumesc tuturor colegilor!  Să auzim de bine!

Acesta nu este un articol – este un anunț, un mesaj și un scurt raport al activității mele în funcția de Vice-Președinte al Consiliului Concurenței.  La finalul lunii septembrie 2013 voi lua o pauză de la Consiliul Concurenței, după o activitate de 4 ani și jumătate, începută în mai 2009.

Motivele acestei decizii sunt de ordin personal.  Pe de o parte, vreau să mă ocup de acum înainte de studii și cercetări în domeniul concurenței, în principal în cadrul Centrului de Studii în Dreptul Concurenței al Facultății de Drept din Universitatea București și studii post-universitare într-o universitate din Europa.  Lista mea de proiecte este lungă și aceasta include, pe termen mediu, proiectul –ambițios- al unui tratat de dreptul concurenței.
Pe de altă parte există o anumită nemulțumire personală față de starea de lucruri din prezent din Consiliul Concurenței și față de anumite atitudini ale instituției, care nu corespund, cred eu, misiunii acesteia, procedurilor aplicabile și principiilor mele personale.  Nu voi intra în detalii cu privire la nemulțumirile mele  - este vorba de situații petrecute în ultima perioadă, în care autoritatea de concurență fie nu și-a făcut datoria așa cum trebuia (cel puțin în opinia mea), fie a acționat fără a avea argumente valabile.  Deși sunt conștient de faptul că pot exista greșeli de apreciere – în egală măsură acestea pot fi și ale mele – sunt de părere că există limite iar persoanele care ocupă funcții publice trebuie să acționeze întotdeauna conform ”fișei postului”, cu fermitate și cu respectarea strictă a normelor, indiferent de opiniile subiective sau orice elemente de context care nu  legătură directă cu respectiva cauză. 

Cred în principii și în faptul că acestea trebuie respectate chiar și atunci când principiile par să fie o povară.  Principiile și regulile emise în aplicarea lor au într-adevăr și trăsătura rigidității dar trebuie ca fim conștienți că fără această rigiditate principiile nu ar mai avea forță și s-ar transforma într-un material ușor de modelat și de adaptat dorințelor și intereselor fiecăruia. 
În ceea ce privește Consiliul Concurenței, activitatea desfășurată și rezultatele obținute de acesta sunt la fel de importante ca și activitățile și rezultatele unor instituții cum sunt Banca Națională a României, Curtea Constituțională, DNA sau ANI.  Ca și acestea Consiliul Concurenței este o instituție esențială pentru economia de piață din România iar performanța acesteia poate fi influențată în mod semnificativ de atitudinea și nivelul de activitate al Consiliului Concurenței.

Având în vedere că am deținut o funcție publică este firesc ca la finalul acestui mandat să prezint tuturor și un scurt raport de activitate.  Din punct de vedere personal am cunoscut multe realizări profesionale în această perioadă și am avut cele mai multe împliniri din întreaga mea carieră profesională. Mă bucur (și această satisfacție îmi va rămâne) că am putut să contribui la renașterea Consiliului Concurenței și la transformarea sa într-o instituție temută și apreciată în egală măsură, așa cum trebuie să fie, în beneficiul respectării regulilor de concurență.  În 2009 am acceptat să mă alătur Consiliului Concurenței deoarece eram la curent atât cu punctele sale forte și rolul pe care trebuia să îl joace cât și cu faptul că performanța efectivă a instituției era sub nivelul necesar.  Consiliul Concurenței era fie ”frumoasa adormită”, fie ”bestia adormită” – depindea desigur din ce parte a baricadei era privită această instituție!
Ce am găsit la Consiliul Concurenței în 6 mai 2009 (întâmplător chiar de ziua mea), când am început activitatea în cadrul acestei instituții? 
Consiliul Concurenței era o instituție de control aflată încă în proces de cristalizare, adesea absentă din marile frământări ale diverselor sectoare economice, cu un dialog firav cu mediul de afaceri și cu alte instituții publice.  Consiliul stătea în spatele zidurilor groase din Casa Presei (sediul de atunci și, din păcate, și din prezent) și încerca să găsească modalitatea cea mai potrivită de a își face datoria.   Am foarte multă apreciere pentru munca desfășurată înaintea mea și a colegilor din actualul Plen de către foștii membri în Plen, directori și inspectori de concurență dar trebuie să spun totuși că în mai 2009 am găsit Consiliul Concurenței ca o instituție puternică dar oarecum timorată, dorind să facă lucruri bune dar paralizată de teama de a nu greși. 
Pe plan intern am găsit multe lucruri pozitive dar și multe lucruri negative.  Am descoperit oameni foarte bine pregătiți professional și dedicați atribuțiilor lor dar am realizat destul de curând că o mare parte a personalului era lipsit de motivație și de imboldul pentru a se mobiliza și pentru a produce rezultatele necesare unei autorități de concurență eficiente.  De exemplu, viteza de desfășurare a investigațiilor era foarte mică, procedurile erau mai birocratice decât ar fi fost cazul și am văzut cum comunicarea internă și cea externă era insuficientă și adesea formală. 
Astfel că, împreună cu colegii din Plen și aducând aproape pas cu pas și personalul Consiliului, am început un plan ambițios dar necesar care avea ca finalitate transformarea instituției într-una eficientă și cu reputație. 
Printre primele acțiuni întreprinse în acest sens – și cea mai amplă – s-a aflat modificarea și modernizarea legislației de concurență, care era în urmă față de cea de la nivelul Uniunii Europene și din care lipseau instrumente și prevederi utile, folosite frecvent la nivel comunitar.   Modificările la Legea concurenței nr.21/1996 și la normele secundare au necesitat multe discuții și o perioadă lungă de timp (aproape întreaga durată a anilor 2010 și 2011) dar la final efortul acesta a meritat.  Legea a fost modificată într-o proporție covârșitoare (peste 90% din prevederi), ceea ce conform normelor de tehnică legislativă ar fi echivalat cu o nouă lege a concurenței.  Trebuie spus însă că proiectul inițial era ceva mai restrâns iar multe modificări au fost introduse pe parcurs. Am împărțit acest efort cu mulți dintre colegii din Consiliul Concurenței dar și cu persoane din afara instituției – modificările au fost elaborate în strânsă colaborare cu toți cei interesați, dintre partenerii externei remarcându-se AmCham, care s-a implicat activ în procesul de elaborare a modificărilor legislative și a formulat multe propuneri utile.  Chiar dacă nu am fost întotdeauna de acord cu propunerile partenerilor din afara instituției dar în acele cazuri în care propunerile acestora nu au fost acceptate am explicat de ce acestea nu sunt considerate potrivite, pe bază de argumente și cu maxima deschidere.  Am avut onoarea de a coordona tot acest proces de reformă legislativă, foarte complex, dar trebuie să spun că meritul pentru această realizare și pentru lucrurile bune din noile reglementare aparține colegilor care au lucrat la redactarea  noilor norme, în timp ce rolul meu au fost mai degrabă acela al unui antrenor (uneori, și jucător !) dar în ansamblul a fost o excelentă muncă de echipă.  Ca orice antrenor, îmi asum eu prevederile nepotrivite sau neclare din noile reglementări.
O a doua linie de acțiune, imediat după sosirea mea la Consiliul Concurenței, a fost să creștem și să accelerăm activitățile de investigare a faptelor anti-concurențiale și să aplicăm regulile de concurență cu strictețe dar în același timp proporțional cu gravitatea și impactul acestora.  Pentru a ajunge la acest rezultat am redactat instrucțiuni mai precise în ceea ce privește individualizarea sancțiunilor contravenționale astfel încât pentru orice încălcare să fie aplicată sancțiunea corespunzătoare, nici mai mult, nici mai puțin. Am încurajat personalul să analizeze cazurile aflate în investigație într-o manieră obiectivă și fără vreo interferență din partea conducerii.  Drept urmare numărul cazurilor finalizate a crescut considerabil ca și cuantumul amenzilor aplicate – deși acesta din urmă nu a reprezentat un obiectiv asumat și nu a fost considerat niciodată ca cel mai important indicator al eficienței activității desfășurate. Au fost declanșate investigații noi, în piețe și industrii care nu mai fuseseră în atenția Consiliului Concurenței anterior și în care au fost implicate mari întreprinderi, astfel încât să fie avute în vedere posibilele încălcări cu efecte majore asupra economiei și asupra consumatorilor.  În același timp, pe baza noilor instituții introduse în Legea concurenței, în conformitate cu legislația și practica de la nivelul Uniunii Europene, Consiliul Concurenței a început să folosească instrumente alternative de finalizare a investigațiilor menite să conducă la rezolvarea mai rapidă a problemelor constatate așa cum sunt angajamentele.    
O a treia linie de acțiune a fost reprezentată de activitățile de promovare a regulilor de concurență (advocacy) în cadrul soietății în ansamblu, a autorităților publice și a mediului de afaceri.  Consiliul Concurenței a deschis canalele de comunicație cu partenerii privați și cei din administrația publică și a încurajat circulația liberă a ideilor și argumentelor în ambele direcții.  Trebuie să spun că deschiderea arătată de către Consiliul Concurenței nu a fost împărtășită de la început de toți cei din Consiliul Concurenței, unii considerând că o autoritate publică trebuie să funcționeze la distanță de mediul de afaceri și de alte autorități publice, în spatele zidurilor groase ale propriului sediu.  Plenul a avut însă o abordare diferită și a considerat că o circulație corectă și transparentă a ideilor va fi benefică pentru toți cei implicate iar în ceea ce privește Consiliul Concurenței va ajuta la îndeplinirea obiectivelor care ne-au fost încredințate prin Legea concurenței.  S-a dovedit că am avut dreptate iar cei reticenți la început au acceptat acest lucru.
Consiliul Concurenței nu doar că a pășit în afara zidurilor groase ale sediului dar a crescut numărul de activități în care a fost implicat și impactul său în mediul international.  Pot să dau ca exemple în care am fost implicat active: International Competition Network (ICN), Rețeaua Europeană de Concurență (ECN), Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OECD), precum și asistența bilaterală în cadrul unui program de twining acordată Republicii Moldova în vederea elaborării primei sale legi privind ajutorul de stat și în elaborarea unei noi legi a concurenței, conformă cu legislația Uniunii Europene. 
Toate aceste activități au fost însoțite de un proces elaborat de reformare a activității interne și a modului de organizare al Consiliului Concurenței, proces absolut necesar în vederea pregătirii instituției pentru un nivel de activitate ridicat și eficient.  După ce în perioada 2010-2011 Consiliul Concurenței a fost supus unei analize funcționale de către o echipă a Băncii Mondiale, începând din 2012, concluziile analizei efectuate și propunerile formulate au început să fie puse în aplicare în cadrul unui program care beneficiază de asistența aceleiași instituții – Banca Mondială – și care este finanțat de către Uniunea Europeană în cadrul programului PODCA. 
Având în vedere complexitatea și dinamica regulilor și practicii de concurență și gândind la activitatea specifică domeniului concurenței sub forma unor cercuri concentrice, am susținut și am reușit înființarea primului centru de studii în dreptul concurenței dintr-o universitate din România, în cadrul Facultății de Drept a Universității București.  Meritul pentru înființarea acestui centru aparține Domnului Decan al Facultății de Drept, Profesorul Flavius Baias, Domnului Profesor Sorin David și, nu în cele din urmă, Doamnei Adriana Almășan, Profesor și Prodecan al Facultății de Drept. 
Încă de la înființare am fost implicat în activitățile organizatorice și în cele de fond ale Centrului de Studii în Dreptul Concurenței, în calitate de coordonator.  
În vederea analizării unor aspecte aflate în discuție și a diseminării regulilor de concurență în perioada mai 2009-septembrie 2013 am publicat mai multe articole de specialitate în publicații din România și din străinătate precum și o carte având ca obiect explicarea regulilor de concurență.
În vederea analizării unor aspecte aflate în discuție și a diseminării regulilor de concurență, în perioada mai 2009-septembrie 2013 am publicat mai multe articole de specialitate în publicații din România și din străinătate, precum și o carte având ca obiect explicarea regulilor de concurență.

Acestea sunt, pe scurt, activitățile desfășurate de mine în cadrul Consiliului Concurenței.  Nu mă laud cu ele, doar le consemnez.  Este dreptul fiecăruia să considere dacă ele au însemnat ceva și dacă există rezultate care să justifice ocuparea poziției pe care am avut-o și banii publici din care am fost plătit.  Personal, consider că nu am făcut altceva decât să încep să construiesc, alături de colegii de la Consiliul Concurenței, drumul către o instituție mai solidă, mai puternică și mai corectă.  Drumurile nu sunt de vreun folos dacă nu ajung la vreo destinație sau dacă durează mult prea mult pentru a ajunge la destinație.  Așa că este datoria colegilor rămași și care se vor alătura pe parcurs Consiliului Concurenței să continue pe acest drum și să îl întărească.  Personal, mă voi abține să acord asistență juridică, ca și consultant privat, împotriva Consiliului Concurenței, timp de cel puțin 12 luni după încetarea mandatului, chiar dacă legea nu mă obligă să fac asta. Dar este o chestiune de principiu. 
Voi reveni oricând cu drag la Consiliul Concurenței și sunt convins că activitatea susținută din ultimii ani va continua, având în vedere calitatea remarcabilă a oamenilor care își desfășoară activitatea aici, cu mult peste multe alte autorități publice (părerea mea și fără să vreau să supăr pe nimeni!).  Am auzit opinii, de la oameni din Consiliu, care regretau decizia mea. În egală măsură s-ar putea să fie oameni în interior sau în afara instituției care să se bucure. Și unora și celorlalți le spun același lucru: forța unei instituții nu stă într-o persoană anume sau în alta ci în forța colectivului, ca ansamblu, și în calitatea profesională și umană a tuturor celor care compun acest colectiv. Iar în cazul Consiliului Concurenței condițiile sunt bune, astfel că sunt convins că activitatea de urmărire a respectării regulilor de concurență va fi la fel de viguroasă și poate chiar mai intensă decât a fost până acum. 
La momentul în care iau această pauză doresc să mulțumesc în primul rând tuturor colegilor din Consiliul Concurenței dar și tuturor celor celor cu care am interacționat în perioada în care am activat în cadrul acestei instituții – reprezentanți ai altor autorități publice, ai operatorilor economici, ai mediului academic și universitar.  Tuturor acestora le spun: să auzim de bine!

Friday, September 13, 2013

Consiliul Concurenței vs. autoritățile administrației publice - câteva aspecte teoretice și practice

Am primit de-a lungul timpului mai multe întrebări privind raportul care există între normele din Legea concurenței și cele privind ajutorul de stat.  Mulți consideră că ajutorul de stat este o chestiune exclusiv financiară și că acesta ar trebui să fie de competența unei instituții cu competențe de reglementare în această zonă (de exemplu, Ministerul de Finanțe, în România).  Se afirmă, în mod eronat, că analiza și interpretarea juridică ar avea un rol limitat în calificarea formelor de ajutor de stat. În realitate așa cum economicul este în toate, juridicul îl însoțește ca ”tovarăș” fidel iar în cazul concret al ajutorului de stat, analiza juridică este determinantă.  

Trebuie spus că normele de ajutor de stat privesc tot aspecte de concurență iar acest lucru rezultă cu claritate din analiza prevederilor relevante din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, singurul act normativ care reglementează acest domeniu în toate Statele Membre.  
Astfel, art.107, alineat (1) TFUE prevede: ”(2) Cu excepția derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piața internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.”
În acest context asigurarea aplicării normelor de ajutor de stat de către autoritățile de concurență (Comisia Europeană la nivelul Uniunii Europene, ca autoritate supremă în acest domeniu) și respectiv Consiliul Concurenței pentru România, nu este o întâmplare.  
Atunci când mă refer la raportul norme de concurență-norme de ajutor de stat nu am în vedere prevederile care interzic acordurile și practicile concertate, respectiv abuzul de poziție dominantă din Legea concurenței nr.21/1996 (art.5 și 6), respectiv din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (art.101 și 102).  Astfel de fapte pot fi săvârșite doar de către întreprinderi - entități implicate în activități economice.  Chiar și o instituție a administrației publice va fi tratată ca și întreprindere dacă nu acționează într-un anume caz în considerarea atribuțiilor sale de putere publică, ci exclusiv în vederea obținerii unui venit.  Aplicarea prevederilor legale de mai sus împreună cu normele care privesc ajutorul de stat este, în consecință, imposibilă, chiar dacă ar implica aceleași entități.
Mult mai importantă în ceea ce privește aplicarea simultană a regulilor de concurență și a celor de ajutor de stat este relația dintre o prevedere care este specifică Legii concurenței și regulile din TFUE care se referă la controlul ajutoarelor de stat.
Este vorba de art.9 din Legea concurenței conform căruia:
”(1) Sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum:
a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale;
b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.
(2)În cazul în care autorităţile sau instituţiile administraţiei publice centrale ori locale sau entităţile către care acestea şi-au delegat atribuţiile nu se conformează, în termenul stabilit, măsurilor dispuse prin decizie de către Consiliul Concurenţei în scopul restabilirii mediului concurenţial, acesta poate introduce acţiune în contencios administrativ, la Curtea de Apel Bucureşti, solicitând instanţei, după caz, anularea, în tot sau în parte, a actului care a condus la restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, obligarea autorităţii sau instituţiei în cauză să emită un act administrativ ori să efectueze o anumită operaţiune administrativă.
(3)Consiliul Concurenţei se poate adresa instanţei în condiţiile alin. (2), în termen de 6 luni de la data expirării perioadei prevăzute în decizie, perioada în care autoritatea sau instituţia administraţiei publice centrale sau locale avea obligaţia să se conformeze măsurilor necesare restabilirii mediului concurenţial normal.”

În plus, menționez că nerespectarea prevederilor legale de mai sus atrage nulitatea absolută a actelor administrative respective, în baza art.49 din Legea concurenței. 
În sfera de aplicare a art.9 intră, desigur, actele normative, individuale sau cu caracter normativ, cu caracter imperativ, astfel cum sunt majoritatea normelor actelor administrative - dar nu toate.  Prin prisma clasificării folosite de obicei pentru interdicția acordurilor și practicilor concertate (art.5 din Legea concurenței și art.101 TFUE), în încălcări prin obiect (per se) și încălcări prin efecte, încălcarea interdicției prevăzute de art.9 din Legea concurenței presupune existența unor consecințe, deci ar fi calificată mai degrabă ca o încălcare prin efecte.  
Încălcarea art.9 nu atrage plata unor amenzi contravenționale (este vorba de alte autorități publice), motiv pentru care am numit adesea această prevedere ca fiind o”sabie de lemn”. Aplicate în coroborare cu art.49 din Legea concurenței prevederile din art.9 devin însă arme de temut în mâinile reclamanților privați care contestă respectivele acte administrative în instanțele de contencios administrativ.  ”Sabia de lemn” poate să devină, astfel, un instrument util și foarte eficient dacă este folosit cu îndemânare și de către o mână puternică.  

Prevederile art.9 din Legea concurenței pot fi incidente în același timp cu cele care se referă la interzicerea și controlul ajutoarelor de stat - de exemplu stabilirea unor măsuri discriminatorii (ridicarea unor bariere la intrarea pe piață) poate să coexiste cu un ajutor de stat acordat întreprinderilor în favoarea cărora discriminarea se produce. 
În astfel de situații competența de aplicare va fi însă diferită - Consiliul Concurenței și, ulterior, instanțele judecătorești naționale în ceea ce privește art.9 din Legea concurenței - respectiv Comisia Europeană și mai departe Curtea Europeană de Justiție, în ceea ce privește regimul ajutoarelor de stat.  Deși între cele două instituții ar fi bine să existe o coordonare, similară celei care există în ceea ce privește interdicțiile practicilor anti-concurențiale, în baza Regulamentului CE 1/2003, nu există în prezent nicio normă care să reglementeze o astfel de cooperare.  
Lipsa normei de coordonare pleacă de la faptul că existența art.9 este o particularitate a dreptului concurenței din România dar riscurile de soluții contradictorii sunt reduse prin prisma faptului că existența sau inexistența unui ajutor nu reprezintă o condiție pentru constatarea unei încălcări a art.9 din Legea concurenței. Reciproca este de asemenea valabilă. 

O situație particulară - mai precis o normă juridică particulară - apărută recent și care a iscat deja câteva controverse este aceea a art.10, alineat (2) și alineat (3) din Legea 154/2012 privind regimul accesului la infrastructura publică de comunicații.
Acestea prevăd că: ”În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităților administrației publice centrale ori locale sau finanțate, total sau parțial, din fonduri publice, furnizorii de rețele de comunicații electronice beneficiază de acces deschis la aceasta infrastructură pentru o perioadă de cel puțin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporționalității și obiectivității. 
(3) Condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM.” 

Prevederea legală de mai sus ridică mai multe probleme de calificare și forță juridică, care ar justifica, probabil, o tratare mai amplă în doctrina de specialitate.  
Mă voi limita să punctez aici doar câteva aspecte care au creat și mai pot crea dificultăți în ceea ce privește aplicarea prevederilor art.9 din Legea concurenței:
- dacă formularea ”participarea” se referă în mod evident la deținerea de acțiuni sau părți sociale de către autoritatea publică în cadrul operatorilor economici care realizează rețeaua de comunicații, formularea ”sprijinul autorităților administrației publice centrale sau locale” trimite către existența unor posibile forme de ajutor de stat. Trebuie avut în vedere faptul că ajutoarele de stat nu constau doar în transferuri patrimoniale din bugetul de stat sau al administrației publice locale către operatori privați ci și în orice alte măsuri prin care se asigură acestora un beneficiu material față de alți operatori concurenți din piață.  În plan secund, menționarea principiilor ”nediscriminării, proporționalității și obiectivității” nu aduce nicio precizare utilă cu excepția faptului că obligațiile ce incumbă unor astfel de deținători de rețea de comunicații electronice ar trebui să fie proporționale cu beneficiul primit (dar nu sunt oferite criterii suficiente pentru a stabili exact întinderea sarcinilor care sunt impuse unor astfel de operatori de rețea). Poate fi vorba și de impunerea unor niveluri de tarife? Din formularea textului legal nu rezultă acest lucru, deși ar putea fi necesar și ar fi chiar în concordanță cu legislația europeană care prevede că aceste tarife trebuie să fie fundamentate pe costuri.
- cele mai dificile întrebări privesc însă forța juridică a avizului emis de ANCOM în baza alineatului (3) din art.10 al Legii 154/2012. Dincolo de faptul că prin esența sa orice aviz trebuie emis ex ante, înainte de demararea respectivelor proiecte de infrastructură  (ceea ce creează o zonă de incertitudine în ceea ce privește proiectele aflate deja în curs), avizele nu au niciodată forță obligatorie în mod direct - adică nu pot impune în mod direct drepturi și obligații ci doar prin intermediul altor acte administrative pentru a căror adoptare sunt emise.  Se pune astfel întrebarea dacă un astfel de aviz sau nerespectarea avizului emis de ANCOM poate constitui o încălcare a art.9 din Legea concurenței.  Dincolo de natura sa de aviz se constată că Legea 154/2012 nu prevede vreo sancțiune contravențională în cazul nerespectării obligației prevăzute de art.10, alineat (3), cu toate că nerespectarea altor prevederi este supusă, conform art.33 din Legea 154/2012, unor sancțiuni considerabile, mergând până la 5% din cifra de afaceri (sancțiunile din domeniul concurenței sunt preluate în din ce în ce mai multe acte normative!). 
Prin prisma celor menționate mai sus, răspunsul ar trebui să fie negativ - avizul nu creează obligații în mod direct ci doar direcții de acțiune/recomandări pentru destinatarii săi: autorități ale administrației publice care participă la sau sprijină construirea unor rețele de comunicații electronice.  Avizul nu poate produce însă direct o afectare reală a raporturilor economice în piață iar după cum am menționat mai sus limitările concurenței avute în vedere de art.9 din Legea concurenței sunt încălcări prin efecte. 

Menționez că discuțiile în jurul aplicării art.9 din Legea concurenței pleacă de la aspecte concrete care ar fi trebuit să fie analizate și calificate din punctul de vedere al normelor de concurență de către Consiliul Concurenței. Mai exact era vorba de faptul că două prevederi din avizul emis de către ANCOM cu privire la proiectul Netcity din București ar putea fi contrare art.9 din Legea concurenței - interzicerea acordării de discount-uri și promoții de către Netcity Telecom clienților săi.  În speță prevederile respective ridică o barieră tarifară semnificativă pentru noii intrați pe piață și avantajează operatorii economici deja prezenți, în condițiile în care costurile cu realizarea/operarea rețelei de comunicații au o pondere semnificativă în costurile acestor operatori iar operatorii intrați mai demult pe piață au avantajul unei baze de clienți și a unor încasări mai mari.  Există indicii că este vorba într-adevăr de posibile bariere tarifare nejustificate, având în vedere și faptul că nu există nicăieri în legislație o astfel de interdicție expresă, ci doar obligații de acordare a reducerilor de o manieră nediscriminatorie și transparentă iar acestea sunt justificate doar acolo unde este constată fără dubiu o situație de monopol.  Din punct de vedere juridic autoritatea de concurență a ajuns însă la concluzia că nu este posibilă declanșarea unor analize aprofundate și a unor acțiuni în baza art.9 din Legea concurenței având în vedere că avizul emis de ANCOM nu produce consecințe directe (efecte) pe piață.  Autoritatea de concurență s-a regăsit astfel în ceea mai este numit "țara nimănui” - ”no man's land", cu consecința că nu poate investiga și nu se poate pronunța asupra legalității sau nelegalității unui act administrativ în jurul căruia există multiple discuții în piață și în doctrină. 

Morala acestei situații este că ar fi util ca legiuitorul să acorde mai multă atenție normelor juridice pe care le emite - acestea trebuie să fie clare și ne-echivoce, astfel încât atât persoanele cărora li se adresează cât și autoritățile publice care urmăresc aplicarea și interpretarea lor să nu aibă dificultăți în ceea ce privește natura lor juridică. Este de asemenea de principiu că normele aplicabile autorităților administrației publice sau care guvernează raporturile dintre acestea și persoanele private trebuie să fie norme imperative, nu supletive, în timp ce normele care guvernează relațiile dintre particulari ar trebuie să fie mai ales supletive, cu excepția situațiilor în care este vorba de aspecte de interes general (în acest din urmă caz, limitarea libertății de acțiune a particularilor ar trebui să fie cât mai redusă, având în vedere că reprezintă o excepție de la libera inițiativă consacrată de art.45 din Constituția României). 

Wednesday, September 4, 2013

The Private Enforcement of the Competition Rules in the European Union – A New Starting Line? - Competition Policy International (CPI)

Here are a few remarks on how good will be the new measures proposed in June 2013 by the European Commission, for the development of the private actions for damages in the European Union.  I could say that I was generally disapointed but it is also fair to say that the European Commission is not an obstacle to the private enforcement (inadequate national legal provisions are).  The Commssion has also more concerns than hopes arising out of the private enforcement.  
The Private Enforcement of the Competition Rules in the European Union – A New Starting Line? - Competition Policy International (CPI)